王天玉/中国社会科学院法学研究所社会法室副主任

近期，欧洲国家发生的两起平台用工法律事件引起了国内的广泛关注。先是英国最高法院于2021年2月19日判决Uber司机是工人（worker），后是2021年2月24日意大利米兰检察官认定外卖骑手是平台雇员，并要求平台缴纳非法罚款。那么，这两起事件预示着欧洲对平台用工的法律规制有何走向，又对我们认识平台用工法律问题有什么启示呢？

一、英国：法律大战的落幕

英国第一起Uber司机案发生在2016年，JamesFarrar和YaseenAslam提起诉讼，主张将Uber认定为雇主，他们认为平台控制了工作条件的方方面面，包括接单和报酬。此后，Uber在2016、2017、2018年三次输掉了与二人的诉讼。

同在2016年，25名Uber司机也提起了同样的诉讼，该案屡经上诉，持续5年之久，这就是近期英国最高法院审理的案件。此项判决可谓是“一锤定音”，明确了Uber与司机之间的法律关系。当下，Uber在英国须面对大约1000件类似的诉讼。此外，此案将对各类型零工经济工人（gigeconomyworkers）产生重要影响，尤其是外卖送餐。

英国外卖平台并非没有发生过法律争议。早在2017年11月，英国中央仲裁委员会（CentralArbitrationCommittee，CAC）判定该国主要外卖平台之一的Deliveroo骑手是自雇者（self-employedcontractors）。该案是由英国独立工人工会（IndependentWorkersUnionofGreatBritain，IWGB）提出的，虽然针对的是北伦敦两个区域的骑手，但被视为是适用于全英骑手的法律测试，也涉及与之类似的工作者。但随着英国最高法院对Uber案的法槌落下，外卖平台法律问题将随之而起，预计法院将会推翻CAC的裁决，比照Uber司机将外卖骑手认定为工人（worker）。

那么，理解英国对平台用工法律规制的关键点就是如何理解工人（worker）。英国法根据提供劳务一方的状况分为工人（worker）、雇员（employee）、雇员股东（employeeshareholders）、自雇者（self-employedandcontractor）、理事（director）、主管（officeholder），其中最主要的是工人、雇员和自雇者。雇员与我国劳动法上的劳动者基本一致，而工人是包含雇员的概念，“所有的雇员都是工人，但雇员有额外的劳动权利和义务，这些权利和义务不适用于不是雇员的工人。”

工人的认定条件一般包括：1.他们有合同或其他协议，须亲自工作或提供服务以获得回报（合同不一定是书面的）；2.他们的报酬是金钱或某种利益，例如合同或未来工作的承诺；3.他们只有有限的权利派别人去做工作（分包）；4.他们必须出勤，即使他们不想去工作；5.只要合同或协议是有效的，他们的雇主（Employer）必须给他们安排工作；6.他们所做的工作不是自己公司的一部分，“雇主”实际上是一个消费者或客户。

在临时或不定期工作领域，认定工人有更为明确的指引：1.他们偶尔为某一特定企业工作；2.企业不需要为他们提供工作，他们也不需要接受——他们只有在想工作的时候才会工作；3.他们与企业签订的合同中使用了诸如“临时”、“自由职业者”、“零时”（zerohours）、“根据需要”或类似的术语；4.他们必须同意企业的条款和条件才能获得工作——无论是口头还是书面的；5.他们在经理或董事的监督或控制下工作；6.他们不能请人代劳；7.企业从他们的工资中扣除税款和保险费；8.企业提供工作所需的材料、工具或设备。

相比之下，认定雇员的法律要件更强调雇佣的稳定性和长期性，主要包括：1.他们必须定期工作，除非他们在休假，例如假期、病假或产假；2.他们被要求达到最低限度的工作时间，并根据工时获得报酬；3.经理或主管对他们的工作量负责，指示完成一项工作的时间和方法；4.他们不能请人代劳；5.他们享有带薪休假；6.他们有权获得约定或法定病假工资，以及产假或陪产假工资；7.他们可以参加企业的退休金计划；8.企业的纪律和申诉程序适用于他们；9.他们在企业的办公场所或企业指定的地址工作；10.他们的合同规定了裁员程序；11.企业为他们的工作提供材料、工具和设备；12.他们只为企业工作，或者即使他们有其他工作，也与他们的企业工作完全不同；13.他们的合同、条款和条件声明或录用信（可称为“雇佣合同”）使用了“雇主”（employer）和“雇员”（employee）这样的术语。

可见，英国法采取了“劳动三分法”，由“雇员—非雇员的工人—自雇者”构成，法定保障程度逐级递减，到了自雇者，法律保障主要是反歧视，而其他权利义务则需要与客户进行约定。

在法定保障范围内，雇员的权利包括：1.法定病假工资；2.法定产假、陪产假、收养假和共同育儿假及薪酬；3.如果他们的工作即将结束，例如雇主要解雇他们，则应给予最短的通知期；4.不当解雇保护；5.要求灵活工作的权利；6.紧急事假；7.法定经济补偿金。

非雇员的工人权利包括：1.获得国家最低工资；2.防止非法克扣工资的保护；3.法定最低带薪假日；4.法定最低休息时间；5.每周平均工作时间不超过48小时，也可以选择放弃这项权利；6.防止非法歧视；7.保护举办—举报工作场所的不法行为；8.如果他们是兼职工作，不遭受较差待遇。

综上，英国最高法院判决Uber司机是工人的意义在于确立权益保障底线，暗含着对平台用工灵活性的肯定，相当于在事实层面确认了平台用工与标准就业的本质区别，在法律层面须解决的问题是如何对网络时代新的灵活就业人员予以保障，答案是在劳动三分法中选择了中间形态的“非雇员的工人”。

据此可以预见，英国平台用工将迎来一个新的开始，围绕平台用工的法律争议将告一段落，借助平台实现灵活就业的人将获得基础性保障，平台不能再以自雇者为抗辩理由而拒绝保障义务。

二、意大利：法律大战的开始

国内的报道是“当地时间2月24日，意大利米兰检察院和该国劳动监管部门判定，四家餐饮外卖平台的骑手是雇员，而不是独立劳动者。检察机关要求这四家企业正式雇佣骑手，并因违反劳动安全法规缴纳共计7.33亿欧元（约合57.54亿元人民币）的罚款。”

国外的报道披露了更多信息，例如米兰检察官表示，给予四家主要外卖平台90天的时间改进骑手待遇，包括向他们提供安全的自行车、事故补偿、工作合同以及培训等工作保障。对此，意大利媒体LaPresse报道，四家平台中的三家发表声明，对此表示惊讶，并声称他们为送餐员提供了灵活性和安全性。这四家平台大概有6万名骑手，骑手每单可赚取4.8欧元。[1]

从现有信息来看，这一法律行动是由米兰检察官发起的，属于共和国检察院职权中的“对涉及公民法律地位认定的民事案件享有起诉权”。虽然国内报道提到了“该国劳动监察部门”，但是我检索了意大利劳动和社会政策部的网站（），与之相关的信息仅有“部长AndreaOrlando给米兰检察官办公室的FrancescoGreco和宪兵警察（carabinieri）司令GerardoIorio将军致电，感谢他们为保护劳工和工人所做的工作。”[2]

意大利官方和媒体对零工经济的关注始于2015年，此时Uber进入该国市场。[3]当时的讨论主要集中在Uber商业模式对传统出租车行业的影响以及如何对Uber进行监管。出租车司机曾进行强烈的示威抗议，还曾发生对Uber司机的人身攻击。[4]

随着Deliveroo和Foodora等知名平台进入意大利外卖行业，外卖骑手薪酬和工作条件引发了广泛的关注。2016年10月“骑手问题”爆发，Foodora平台工人在都灵罢工，公司决定逐步将从每小时5.60欧元的计时工资转为每单2.70欧元的计件工资。[5]几个月后，Deliveroo平台工人在米兰罢工。新成立的“骑手工会”领导了博洛尼亚和罗马的罢工，并吸引了JustEat和Glovo平台的工人。[6]

罢工事件激发了用工灵活性利弊的讨论，一个焦点问题是虚假自雇（Bogusself-employment），对应国际劳工组织所称的“隐蔽雇佣”，即“雇主以一种掩盖着某人作为雇员的真实法律地位的方式不把他或她当作一个雇员对待”。[7]这一问题是意大利讨论雇佣与劳动条件的核心要点，也是2003年以来几次主要劳动法改革的议题。

意大利采取劳动二分法，1942年《民法典》对劳动的分类是“从属性劳动”和“自治性劳动”，类似于我国民法与劳动法的关系。2003年，Biagireform（Act276/2003）引入了“项目制合同”（project-basedcontract），允许为“执行项目或部分项目”建立“准从属关系”（quasisubordinatework），实际上是鼓励而不是阻止滥用准从属工作。2012年，ForneroLaw（Act92/2012）限制了“准从属关系”，此后建立“准从属关系”仍然不受项目执行的限制，但条件是这些关系最多持续30个工作日，并且在一年内从同一客户获得最多5000欧元的收入，并且以项目为基础的合同要受一套关于工作表现的规范约束。其中，自雇关系至少具备以下三个条件中的两个条件，才能认定为从属关系：与同一客户/委托人的关系在连续两年内共持续8个月以上；支付给工人的报酬在连续两年内占劳动者收入的80%以上；工人在客户/委托人的一个业务单位内有固定的工作场所/工位。收入超过特定门槛(2012年为18662欧元)的工人和高技能工人不适用此项规范。

2015年的JobAct（Act81/2015）废除了“基于项目的合同”、“临时合作”以及旨在识别虚假自雇的判断标准。相反，该法规定只要“执行方式是由客户安排工作时间和工作地点”，准自雇合同就应适用从属雇佣关系的条款。

这一规定在学术界引起了很多争论。第一批涉及零工经济的判决，也是第一批依据这些新规定的准自雇合同判决，包含了很多不确定性因素。此外，JobAct还授权社会合作伙伴根据部门特点，在详细规定相关薪酬和劳动条件的基础上，可以签订准自雇合同。《民法》规定的“临时自营合同”（occasionalself-employment）也仍然有效。临时自营合同的核心特点在于工作机会的偶发性，以及缺乏客户的协调性。

2015年和2016年，送餐平台在意大利劳动力市场快速发展，因此再次挑战了该国处理虚假自雇的规则。平台广泛使用准自雇合同和临时自雇合同，这些合同不受数量限制，其雇佣关系是否符合JobAct所规定的限制也往往存在争议。

一个重要的问题是算法的功能。算法有时被认为是“雇主”，它可能会影响工人选择何时何地工作的能力，或者由于评级机制背后或多或少的已知规则而影响工人的“可雇佣性”（employability），包括评估工人此前是否可以工作或是否可以在非正常时间工作，尤其是送餐骑手的情况。[8]

此外，讨论还涉及如何看待平台，是将其作为一个单纯的市场还是有一个具体的企业组织。[9]对于Uber或Deliveroo，讨论者似乎越来越认同其为采用技术工具组织生产的公司。对于其他类型的平台则不确定。

有一些观点认为，平台工作也可能适合自营职业，这取决于平台工作组织的特点。Biasi提出，Deliveroo平台所采用的条款和条件符合自营的特点。同时，他也承认，如果平台规定了最低工作量或监督骑手路线及其工作表现，应该被视为从属关系。[10]

平台可以将自己限定在为向“客户”提供“人力”，而不选择由谁提供服务，同时使用算法进行匹配，这导致一些讨论者认为平台功能类似于临时工作中介，尽管是一种创新和更有效的形式。

Faioli认为TaskRabbit这类平台应判定为临时工机构。一方面，他们将受相关劳务中介规定的约束，另一方面，他们将更广泛参与公共和私营行为者网络，从而获得和分享关于劳动力市场的数据，以达到与劳动力市场相匹配的目的。[11]

最后，一些讨论者提出了零工工人身份问题以及雇员和自营职业者之间保护不公平的问题。无论将零工工人认定为雇员还是自营职业者，都可能无法保护他们免受社会风险，并且工人虽然具有一定程度的自主性，但仍在经济上依赖其客户。因此，这部分学者主张将某些从属劳动的权利扩大到所有工人，如最低工资率、工作场所的健康和安全、反歧视和工会权利。[12]

综上，目前尚不能认为意大利已在全国层面判定外卖骑手为正式雇员。当前的情况是米兰地方检察官采取的行动，不但不能将其视为法律结论，反而应视为法律起因。基于前文梳理，意大利理论界和实务界对于外卖骑手的法律身份并未形成共识，在此情况是很难采取一致行动的。

我认为，外卖平台会采取相应的法律对策，一场激烈的法律大战刚刚开始。意大利的法院和劳动部均未明确表态，预计此项争议将持续一段时间，直到各方找到最终可以妥协的平衡点。

三、转型之痛：从劳动二分法到三分法

英国与意大利的劳动法律框架存在根本区别，前者为三分法，后者为二分法。虽然意大利也曾探索劳动三分法，但并未获得成功，反而出现了“一放就乱”的情况，只得草草收场，但收场又不彻底，还遗留了一点中间形态的“小尾巴”。

在此情况下，当英、意同时面对同样的平台用工问题时，英国在三分法下所要做的是选择，而意大利在二分法下所要做的是突破。究其根本，二分法难以解释网络时代大量出现的灵活就业，平台用工在灵活性与稳定性两个方面的综合特征既难以符合雇员的从属性，也难以符合自雇者的独立性。如果限定在二分法里做非此即彼的选择，必然无法围绕着就业平衡多个价值目标，包括工作机会的低成本、获得报酬的便利性、工作的灵活性、工资和休息的保障性等。

此刻，世界范围内一场广阔的社会实验正在发生。在英、意行动之前，美国加州在2020年11月的投票中通过了22号议案，将网约车司机确定为“需要报酬和其他福利保护的自雇者”，在原有的“雇员—自雇者”二分法基础上增加了第三类主体，实现了三分法转型的第一步，而“报酬和其他福利保护”是什么，还需要进一步探索。反观欧洲，英国在三分法中完成了选择，而意大利在二分法中提出了选择问题，如果没有二选一的答案，可能会在此前劳动法改革遗留的“小尾巴”上做文章，大概率是迈向三分法，哪怕只是羞羞答答的半只脚。

法律转型并不容易，尤其是涉及到人的尊严、价值和生存的劳动法律。在劳动法本就不健全的情况下，要实现这种转型更是面对诸多复杂的问题，转型之痛是不可避免的。而有风险、有疼痛并不是拒绝转型的理由，网络时代对劳动形态的改变是深刻的，灵活就业的深度和广度正在以前所未有的速度发展。劳动法律框架的转型表面上是针对平台用工，实际上是为了填补灵活就业的保障制度空白。从二分法到三分法不可能一蹴而就，一套新的规则需要大量实践探索和学理总结。相对法律构建，我更愿意视之为规则生长的过程。

注释：

[1]

[2]

[3]Fontanarosa.F.andIudicone,F.(2015),Italy:Taxidriversprotestagainstprivatecarservice,Eurofound,

[4]Tega,D.(2017),UberinPiazzadelQuirinalen.41:la"gigeconomy"arrivaallaCortecostituzionale,LeRegioni,vol.3,pp.580-589.

[5]Mosca,G.(2016),LoscioperocontroFoodoraèilsognoinfrantodellasharingeconomy,Wired,

[6]LaRepubblica(2017),Deliveroo,scioperodeiriderconbiciclettatadiprotesta:"L'aziendanonpuònascondersidietroaunclic