假冒注册商标罪构成要件及辩护要点

一、基本概念

假冒注册商标罪是指未经商标注册所有人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。本罪的主体为年满16周岁，具有刑事责任能力的自然人，单位也可以成为本罪的主体。主观方面表现为故意，一般为直接故意。本罪侵害的客体为国家对商标的管理制度和注册商标专用权。客观方面表现为未经商标注册所有人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。二、犯罪构成要件

（一）主体要件

本罪的主体为一般主体，自然人和单位均能成为本罪主体。自然人是指年满16周岁，具有刑事责任能力的个人，包括领取工商执照的个体工商户、个人合伙，也包括其他未领取工商执照的个人，只要行为人达到了法定刑事责任年龄，具有刑事责任能力，实施了假冒注册商标的行为，即可构成犯罪。就单位而言，单位实施了假冒他人注册商标的行为，构成犯罪的，实行两罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究刑事责任。

（二）主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即行为人明知某一商标是他人的注册商标，未经注册商标所有人的许可，在同一种商品上使用与该注册商标相同的商标。需注意，本罪成立不要求行为人必须具有营利为目的。

（三）客体要件

本罪所侵害的客体是国家有关商标的管理制度和他人的注册商标的专用权。

这里“注册商标”，通常是指他人注册的有效商品商标。关于注册的服务商标能否成为本罪的侵犯对象，学理界和实务罪存在不同的意见。肯定说认为，在同一种服务项目上使用与他人注册的服务商标相同的商标，也是假冒他人注册商标的行为，同样可能构成假冒注册商标罪。否定说则认为，我国《刑法》第213条明确规定，注册商品商标才是假冒注册商标的对象，已经明确将服务商标排除在外。目前上裁判文书网，没有查询到将服务商标作为假冒注册商标罪犯罪客体的案例。但笔者持肯定说，认为从与国际接轨出发，将服务商标纳入刑法规制是保护商标权刑事立法的必然。

同时，这里侵犯的应是他人已注册的未超过有效期限的有效商标。根据我国《商标法》规定，注册商标的有效期限为10年。有效期满，需要继续使用的，应当在期满6个月内申请续展注册。如果期满6个月内未申请续展注册或者因违法被注销的商标，不能成为本罪对象。

（四）客观要件

本罪在客观方面表现为行为人未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，情节严重的行为，具体包括三方面：1、行为人在使用他人注册商标时，未经注册商标所有人的许可；2、行为人实施了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为；3、行为人实施了在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标的行为，情节严重。其中：“未经注册商标所有人许可”就是行为人在使用他人注册商标时，没有征得注册商标所有人同意。本罪应当严格和商标许可发生的纠纷相区分：如果经过注册商标所有人许可而在同一种商品上使用该注册商标的，不成立犯罪；即使行为人没在商品上标明被许可人的名称和商品产地，也不成立犯罪。

这里必须同时具备“同一种商品”和“相同的商标”两个条件：

1、“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品。“名称”是指国家工商总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

2、“相同的商标”是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标，即：一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同；另一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别，足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同。如改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标等情形。

这里的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。

最后，情节严重是区分罪与非罪的界限，“情节严重”主要是指非法所得数额较大，给商标所有人造成较大损失或其他严重情节等，司法解释对其认定进行了规定。三、立案追诉标准

（一）根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(公通字[2010]23号)第六十九条规定：

假冒注册商标案未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（2）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（3）其他情节严重的情形。第八十九条规定：对于预备犯、未遂犯、中止犯，需要追究刑事责任的，应予立案追诉。

（二）关于单位犯罪的立案追诉标准

之前的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2004]19号)第15条规定，按照个人犯罪定罪量刑标准的三倍定罪量刑，后《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（二）(法释[2007]6号)又规定，执行《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。四、证据标准

（一）犯罪主体要件证据。

1、证明行为人刑事责任年龄、身份等自然情况的证据，包括身份证明、户籍证明、任职证明、工作经历证明、特定职责证明等。对于户籍、出生证等材料内容不实的，应提供其他证据材料。外国人犯罪的案件，应有护照等身份证明材料。人大代表、政协委员犯罪的案件，应注明身份，并附身份证明材料。

2、证明行为人刑事责任能力的证据。证明行为人对自己的行为是否具有辩认能力与控制能力。

3、证明单位的证据。证明是否属于依法成立并有合法经营、管理范围的企业、事业单位、机关、团体。

4、证明法定代表人、单位负责人或直接责任人员等的身份证明。

（二）犯罪主观要件证据。

1、证明行为人明知的证据：明知自己的行为会发生危害社会的结果；

2、证明直接故意的证据：证明行为人希望危害结果发生；

3、目的：①营利；②破坏他人商标信誉；③侵害他人商标专用权益。

3、犯罪客观要件证据。

证明行为人假冒注册商标犯罪行为的证据。具体证据包括：

1、证明行为人使用未经注册人许可的与其注册商标相同的商标行为的证据；

2、证明行为人擅自制造、伪造他人注册商标标识或销售擅自制造、伪造的他人注册商标标识的行为的证据：①违反国家商标管理法规；②假冒他人注册商标；

3、证明行为人情节严重的证据；

4、证明行为人情节特别严重行为的证据。五、需要注意的几个问题

（一）商标注册所有人

根据《商标法》有关规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标；商标注册人享有商标专用权，受法律保护。商标注册所有人一般是指商标注册人，包括取得商标注册的公司、企业、事业单位、个体工商业者、外国公司、企业级外国人等等。

（二）同一商品的认定

根据最高人民法院、最高人民检察院公安部关于侵犯知识产权有关问题的通知，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为同一种商品。这里的名称是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。名称不同但指同一事物的商品是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定同一种商品，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。

（三）与其注册商标相同的商标

具有下列情形之一，可以认定为与其注册商标相同的商标：改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间仅有细微差别的；改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，不影响体现注册商标显著特征的；改变注册商标颜色的；其他与注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。

（四）非法经营数额的认定

在计算制造、储存、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

（五）不构成假冒商标注册罪的特殊情形

在同一商品上使用与其注册商标相同的商标是构成本罪的关键。如果行为人在同一商品上使用与他人未经注册的商标；或者在同一商品上使用与他人注册商标视觉上有一定差别，不足以产生误导的商标；或者在相关公众一般认为不是同一种商品的类似商品上，使用与他人注册商标相同商标等行为的，不能构成本罪。

假冒注册商标，其行为达到法律规定情节严重标准的，构成假冒注册商标罪；如果没有达到法律规定的这一处罚标准的，也不构成本罪。六、容易混淆的主要罪名

（一）本罪与非罪的界限

假冒注册商标罪的犯罪构成的四要件是区分该罪与非罪的标准，根据法律规定，假冒注册商标罪的成立，必须具备犯罪构成四要素的形式条件和情节严重的实质条件。凡不具备上述条件的，就不能作为犯罪处理，有些只能是一般的商标侵权行为。

1、未经商标所有人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标，违法所得数额不大，同时也不具备其他严重情节的，根据本法第13条之规定，“情节显著轻微危害不大的”，不认为是犯罪，展于一般商标侵权的违法行为。

2、假冒商标与假冒装潢。所谓假冒装潢是指用线条、色彩、图案以及文字等来假冒他人装潢和包装，达到以假乱真，蒙骗消费者的目的。装潢和商标二者是不同的，稍具商品知识的消费者是能分别的。假冒他人商品装潢也会误导消费者，损害消费者利益，但根据本法的规定，这类行为并不构成犯罪。但有一种情况除外，近年来，假冒名酒瓶贴图案欺骗消费者案件增多，因为名优酒类的特定名称以及瓶贴装潢起到了商标的作用，成为消费者认购的一种显著标志。为了加强对名优酒类商标专用权的保护，国家商标局根据企业的要求，已经将十三家酒厂的名优酒(如“贵州茅台”酒、四川“五粮液”酒)的瓶贴装潢中起到商标作用的部分，作为商标予以注册，因此，任何单位和个人，对于假冒这十三家名酒瓶贴的案件，以假冒注册商标罪论处。

(二)本罪与生产、销售伪劣产品罪的界限

生产、销售伪劣产品罪，是指以获取非法利益为目的，在生产、销售产品中掺杂、掺假、以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。从理论看，二者不难区分。实践中存在的问题是，用伪劣产品假冒他人注册商标进行销售时，如何定性。在这种情况下，假冒他人注册商标行为是行为人为了达到获利目的而实施的手段行为或方法行为，届于刑法理论上的牵连犯，对牵连犯的处罚原则是从一重罪定罪处罚。因此，对于实施此行为的，应以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

(三)本罪与诈骗罪的界限

1、客体要件不同。前者侵犯的客体是国家的商标管理制度和注册商标专用权；而后者侵犯的则是公私财物的所有权。

2、客观要件不同。前者是本经他人许可，在同一种商品上使用与他人注册商标相同的商标。而后者则是采用虚构事实、隐瞒真相的方法来骗取公私财物。

可见，从理论上看，二者有本质区别。司法实践中存在一些在纯系虚假的商品上假冒他人的注册商标，如行为人在纯系国产电视机上贴上国外名牌商标骗取他人钱财，对此行为，应定诈骗罪。

（四）假冒注册商标罪与销售假冒注册商标的商品罪

虽然这两种罪侵犯的同类客体为国家对知识产权的监督管理秩序，主观方面又都表现为故意心理状态。这两者区别还是比较明显的，前者在客观方面表现为未经商标注册所有人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为。比如福建省福州市市“陈某假冒注册商标案”，被告人陈某购买“尖庄”、“金六福”、“长三角”等白酒后,指挥20多名工人按照不同的调配方式进行灌装、贴标,以次充好生产假冒注册商标的“五粮液”酒,后由被告人陈某销售至酒店、酒楼等消费场所。经“五粮液”注册商标所有人宜宾五粮液股份有限公司鉴定,所扣押的白酒属假冒注册商标产品。经有关部门鉴定，已销售的假白酒金额为人民币9850200元,所扣押的假白酒价值人民币5962共计10446470元。陈某因此被人民法院以假冒注册商标罪判处有期徒刑6年8个月,并处罚金530万元。而销售假冒注册商标的商品罪则表现为销售明知是假冒注册商标的商品的行为。

需要指出的是，根据有关司法解释，行为人实施假冒注册商标罪犯罪，又销售该假冒注册商标的商品构成犯罪的，以假冒注册商标罪定罪处罚；实施假冒注册商标罪犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品构成犯罪的，应当施行数罪并罚。

（五）假冒注册商标罪与生产伪劣产品罪

前者侵害的客体为国家对商标的管理制度和注册商标专用权；而后者侵害的客体为客体为国家产品质量监管秩序以及消费者的合法权益。前者在客观方面表现为未经商标注册所有人的许可，在同一商品上使用与其注册商标相同的商标的行为；后者则表现为在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。需要指出的是，行为人同时构成假冒注册商标罪、生产伪劣产品罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。七、律师辩护要点

（一）对于本类案例进行辩护的时候，首先应从犯罪对象的角度入手。假冒注册商标罪所侵犯的法益是对商标的管理秩序，直接犯罪对象是对商标所有权人的注册商标专用权的侵犯。

侵犯他人的商标，可以分成三种情况：

1、是侵犯他人，在同类商品上的注册商标；

2、是侵犯他人在不同类商品上的注册商标；

3、是侵犯他人在同类商品上的未注册商标。

综合分析假冒注册商标罪的有关条文，只有侵犯注册商标，才能构成犯罪，而侵犯未注册商标，即使是受到保护的驰名商标，也无需承担刑事责任。

律师在对涉嫌该罪的犯罪嫌疑人提供辩护时，可以从商标是否注册的问题入手，为被告人假冒注册商标罪作无罪辩护；同时，即使被告人侵犯了他人的已注册商标，还可以从是否是在同类商品上进行使用为切入点，进行无罪辩护。

根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部所印发的的《关于侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，名称相同和名称不同但指称同一事物的商品可以认定为同一种商品，主要是从相关公众的一般认识出发，综合考虑其功能、原料、用途、消费对象、销售渠道等因素确定。辩护律师可以从这个角度出发，通过对以上因素的分析，判断使用假冒商标的商品，是否与使用注册商标的商品为同一种商品，如果不符合同一种商品的标准的，可以为被告人做无罪辩护。

（二）假冒注册商标罪的辩护律师提供辩护时，应当注意将受害人所注册的商品种类和被告人所实际生产经营的商品种类进行比较，特别要核实受害人所持有的商标注册证上所规定的范围和内容。很多时候，属于同一个大类的不同商品，在工商管理的角度上，并不认为是同一种商品。律师可以从国家工商管理局所发布的商标注册用品商品和服务国际分类中对商品的分类进行了解。

（三）假冒注册商标罪的辩护律师一定要注意，受害人所注册的商品种类和生产的商品种类是否一致。如果受害人所注册的商标所对应的商品种类是甲，但其实际生产的商品却是乙，而被告人在其所生产的乙商品上使用了受害人的注册商标的，其并没有侵犯受害人注册商标所保护的专用权，受害人在乙商品上并不享有法律所规定的商标专用权，此时，辩护律师可以为被告人做无罪辩护。

（四）假冒注册商标罪的辩护律师应当比较被告人和被害人所使用的商标，是否是相同的商标。根据司法解释的相应规定，如果字体、字母、数字、颜色、行距等商标的构成因素在视觉上基本没有差别，足以对公众产生误导的，就可以认为是相同的商标;但是如果两者之间存有足够的差别，足以让公众对两者之间明确区分的，则不是相同的商标，不构成犯罪。

（五）假冒注册商标罪的辩护律师需要查询注册商标的期限是否过期，如果注册商标已过有效期限之后，被告人才开始生产相应的商品的，不构成对注册商标的侵权，辩护律师可以做无罪辩护。八、处罚及量刑

（1）未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；根据有关司法解释，具有下列情形之一的，属于情节严重：非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；其他情节严重的情形。（2）情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金；具有下列情形之一的，属于情节特别严重：非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上的；假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；其他情节特别严重的情形。

单位犯本罪的对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本罪的规定处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条：“未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。”第二条：“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”北京律师