作者：黄尚刚孙玮

2019年8月8日北京市高级人民法院就红牛维他命饮料有限公司（以下简称“红牛公司”）诉天丝医药保健有限公司（以下简称“天丝公司”）一案进行了不公开开庭审理，并于2019年11月25日作出了一审判决，目前原告已公开声明提起了上诉，此案结果如何尚未有定论，但就其一审判决而言，仍有许多可探究之处，本文就此展开分析，希冀带给大家一些思考。

一、案例简介

1994年11月21日红牛系列商标878072号、878073号商标申请注册，天丝公司目前系878072号商标及878073号商标的商标权人。

1995年11月10日，天丝公司与中国深圳中浩（集团）股份有限公司（以下简称“中浩公司”、中国食品工业总公司（以下简称“食品总公司”）及红牛维他命饮料（泰国）有限公司（以下简称“红牛泰国公司”）签订了《红牛维他命饮料有限公司合同》（以下简称“95年合资合同”），约定共同投资设立红牛饮料公司。该合同第六章合营各方责任第十四条约定“天丝医药公司提供红牛饮料公司的配方、工艺技术、商标和后续改进技术等”第七章产品的销售第十九条约定“红牛公司的产品的商标是合资公司资产的一部分”。

红牛公司和天丝公司分别于1996年12月26日、1998年10月28日签订了《商标使用许可合同》、《商标独占使用许可合同》，约定天丝公司同意将878072号、878073号商标许可给红牛公司使用，期限至1999年12月26日。

1998年8月31日，因红牛公司地址迁移及股权结构变更等相关事宜重新签订了《红牛维他命饮料有限公司合同》（以下简称“98年合资合同”）。该合同第六章合资各方的责任第十四条“天丝公司提供红牛公司的产品配方、工艺技术、商标和后续改进技术等”。

2006年11月1日，红牛公司和天丝公司就878072号、878073号商标签订了《商标许可使用合同》，约定天丝公司同意将878072号、878073号商标许可给红牛公司使用，期限至2016年10月6日，同时约定了商标许可使用费为产品销售额的3%。

因天丝公司拒绝授权红牛公司继续使用红牛系列商标，故红牛公司对天丝公司提起诉讼，要求1.确认红牛公司对红牛系列商标享有所有者的合法权益；2.判令天丝公司向红牛公司支付广告宣传费用共计人民币37.53亿元。

二、争议焦点

（一）红牛公司是否具有请求商标所有权基础

红牛公司对“红牛”系列商标的商标权权属诉求的合同基础为“95年合资合同”第六章合营各方责任第十四条“天丝医药公司提供红牛饮料公司的配方、工艺技术、商标和后续改进技术等”第七章产品的销售第十九条“红牛公司的产品的商标是合资公司资产的一部分”，以及“98年合资合同”第六章合资各方的责任第十四条“天丝公司提供红牛公司的产品配方、工艺技术、商标和后续改进技术等”。前述条款可以分为两部分分析。①“95年合资合同”是否有效。②“98年合资合同”中“提供商标”的表述是否能视为提供商标所有权。

牛公司对“红牛”系列商标的商标权权属诉求的事实基础为其对红牛系列商标的实际贡献。天丝公司虽然是红牛系列商标合法的持有者，但红牛公司是中国地区红牛系列商标一直以来的使用者，且投入了大量的人力、无力、财力，对“红牛”系列商标的商誉增长做出了巨大的贡献，红牛公司是否能依据其对红牛系列商标对实际使用以及其对商誉增值的贡献主张其对红牛系列商标的所有权？

（二）红牛公司是否具有请求广告费赔偿的权利

红牛公司对广告费请求的基础为其多年来为红牛商标进行投资、宣传、推广、经营时付出的财力，认为从公平原则出发天丝公司应当在坐享红牛系列商标带来收益的同时，承担享有的义务，红牛公司自1996年来为红牛品牌投入的75.07亿元由天丝公司承担37.53亿元。但天丝公司认为红牛公司支出的广告宣传费用是其商业选择，且全部摊入销售成本中，同时通过产品销售获得了巨额利润，天丝公司不应当就该部分支出承担任何责任。

三、判决要点

（一）红牛公司是否具有请求商标所有权基础

首先，鉴于现存的红牛公司是依据“98年合资合同”备案设立的公司，审判法院从公司主体不同、股东出资及责任范畴事项不同、及“98年合资合同”中有关于“合资各方的一切协议、备忘录、函电等如与合同不符者均以本合同为准”的表述三个方面阐述，并认为“98年合资合同”与“95年合资合同”不具有延续关系，即未约定事项不能“95年合资合同”条款为准。其次，就“提供商标”的理解审判法院从“文义解释”、“体系解释”、“目的解释”、“习惯解释”及“诚信解释”五方面阐释了“提供商标”不能够认定为提供商标所有权。因此红牛公司不具有请求商标所有权的合同基础。

红牛公司虽然在多年的生产经营过程中投入了大量的人力、无力、财力，对“红牛”系列商标的商誉增长做出了巨大的贡献，但是审判法院基于①无形资产不适用添附取得、②红牛公司的销售成本已在其巨大的商业利润中得到补足两点理由认为红牛公司的对“红牛”商标的事实投入不构成其享有商标所有权的依据。因此红牛公司不具有商标所有权的事实基础。

（二）红牛公司是否具有请求广告费赔偿的权利

审判法院认为红牛公司与天丝公司未有关于广告费分担的约定，故其对于开拓市场的投入系其自发的商业决定，且因①红牛公司的事实投入已经计入了公司运营成本，②天丝公司就红牛公司过去的商业投入亦没有获得除商标许可费外更多的商业利益，因此该部分损失不能向天丝公司主张赔偿。

四、案例思考

通过红牛案件的一审判决，可以看出登记取得是商标取得的主要途径，虽然在商标法的修改趋势中不断增加了对商标使用者的保护，但是注册制依然是商标取得的主要途径。

我国的法律体系中对于商标的添附制度没有明确的问题，但参照专利使用权人对专利的后续改进的技术成果如无约定且根据交易习惯无法确定的，权属归后续改进人；以及著作权中演绎作品的著作权归演绎者享（但其对版权的形式不得侵犯原作品的著作权）。根据前述规定，无形资产是可以适用添附制度的。王利明教授在其第七版《民法》统编教材中指出因添附产生的新的所有权归属，应由当事人协商处理，或归一方所有，或归当事人共有；如果不能达成协议，应归给新财产添附价值量大的一方所有，但他要向原所有权人给付适当的经济补偿。但是商标权的权属无法分割，商誉的增值不能视为商标的添附，所以笔者认为即使红牛公司对中国地区红牛系列商标的商誉增值作出了巨大的贡献，亦不能向天丝公司主张商标权的权利。

五、延伸思考

（一）未作出资的商标是否能作为公司资产

本案中虽然“95年合资合同”约定了“红牛公司的产品的商标是合资公司资产的一部分”但根据其合资合同的股权比例及出资方式可知，“红牛”商标并未经过评估并作价出资，出资及权属转移的程序都存在瑕疵，且事实上并无签订商标权转让协议并办理备案登记，笔者认为在没有其他外部证明的情况下，即使“95年合资合同”有效，其关于商标权属的约定亦是有瑕疵的。

（二）合资合同中的违约责任

本案中“98年合资合同”第六章合资各方的责任第十四条约定“天丝公司提供红牛公司的产品配方、工艺技术、商标和后续改进技术等”，可以看出向红牛公司提供商标（使用权）系其成立合资公司时的义务，该项义务是否有时间限制及违约责任从目前公开的判决资料中无法判断，如果天丝公司提供商标（使用权）的义务是一项基于投资行为而形成的长期的义务，那么在违反该义务的前提下，合同的其他相对方（即红牛公司成立时的股东）应当可以依据该合同以天丝公司违约而向其主张赔偿责任。

（三）商誉的增值是否可以依据公平原则请求补偿

本案中红牛公司向天丝公司主张37.53亿元的赔偿系基于其多年来对“红牛”系列商标运营而投入的广告宣传费用，然而诚如判决所述，①红牛公司的事实投入已经计入了公司运营成本，②天丝公司就红牛公司过去的商业投入亦没有获得除商标许可费外更多的商业利益，该部分损失很难得到支持。但是红牛公司在多年的经营过程中对“红牛”系列商标商誉的增值部分，是否可以依据公平原则请求天丝公司予以补偿？商誉属于资产，无法通过计入营销成本而和营业收入抵扣，在天丝公司收回“红牛”系列商标的使用权后将基于现有的商标商誉获得现实可见的大量收入，该部分商誉的增值，是否可以依据公平原则请求天丝公司给予部分补偿？笔者认为，①红牛商标作为国际商标在世界各国均享有一定知名度，红牛商标在中国的成功不仅基于红牛公司多年来的投入，天丝公司作为红牛商标世界范围内的商标权人亦具有贡献。②公平原则的适用应当谨慎，红牛案中对于商标权许可双方签订了合同，天丝公司依据合同享有了获得商标许可费的权利，亦履行了授予红牛公司商标许可权的义务，合同本身不存在显失公平及需要情势变更的情形，应当认定有效。故红牛系列商标商誉的增值部分不应当依据公平原则请求补偿。

作者介绍

黄尚刚

毕业于中南财经政法大学知识产权研究中心，师从学校知识产权研究中心主任曹新明教授，获知识产权硕士学位。研究方向：商标权、软件著作权。擅长处理企业各类软件著作权纠纷、图片与字体侵权纠纷、企业商标与商号侵权纠纷等，现就职于贝壳找房中原战区法务中心，任战区法务总监一职。